中国社会科学院近代史研究所,清末新刑律论争

日期:2019-09-03编辑作者:学者观点

本文出处看历史www.lishiqw.com

[导读]晚清十年,在一些激进思想派别那里,不但纲常名教是革命的对象,所有旧的社会制度,家庭、宗教、道德均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的,就是挟进化论而来的普遍公理。 原题为《自然主义与理性主义之争》 光绪三十三年,新刑律草案分则告成进奏,沈家本于奏折中云:“顾或有以国民与审判之程度未足者,窃以为颛蒙之品汇不齐,而作育大权实操于上,化从之效,如风偃草,陶铸之功,犹泉受范,奚得执一时之风习而制限将来之涂辙。”以当日情形而论,国民程度不足,审判制度不备,这些当为事实。沈家本翌年奏请编定《现行刑律》,以为实行新刑律之前的过渡。他在奏折中坦承,上年进呈之新刑律,“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈,如教育未能普及,骤行轻典,似难收弼教之功。且审判之人才,警察之规程,监狱之制度,在在与刑法相维系,虽经渐次培养设立,究未悉臻完善。论嬗递之理,新律固为后日所必行,而实施之期殊非急迫可以从事”(《编定现行刑律以利推行新律基础折》)。问题是,怎样算是“急迫”?必行新律的“后日”定在何时才算恰当?倘新律实施之际,仍与民情风俗不能相合,应当如何调和?在当下与未来、现状与变革之间,如何确定改革的次序和时间表?什么样的程序与方法可称妥当?在这些问题上,法理派同礼教派显然难以达成共识。 湖南巡抚就新刑律草案所作的签注颇具代表性,其原奏云:“法者,与民共信之物。将欲改全国之制,立万年之基,则必斟酌国民之程度,审查现时之大势,以为因笔损益。即在各国改制之初,亦必历无数阶级始得有今日文明之制,而推其进步之不已,则后之视之或又有更胜之处。此固非少数人之心思学力规划一时便能永垂久远者也。”这可以被视为一种经验式的渐进改革立场,它强调社会演进的阶段性,注重改革条件,对自上而下人为规划的有效性抱有怀疑。相比之下,东三省总督在其原奏中强调的是另一个方面:“见在之风俗民情与草案微有不合。但立法宜垂久远,岂能狃目前之习以薄待将来?故以新律著为常经,以专章暂资遵守。施行以渐,既无躐等之嫌,公理所存,安用一偏之议?” 在这个“立法”对“风俗民情”、“将来”对“目前之习”、“公理”对“一偏之议”的公式里,前者对后者的优越性不容置疑。修律变法,就是前者战胜和支配后者的过程。这正是法理派的立场。 宣统二年十月初四日,法理派最重要的支持者庆亲王奕劻领衔上奏,请求将新刑律立即交资政院审议,以便施行。对于当时莫衷一是的中西古今之争,这篇奏章有如下总结性的论断: 窃维议律之与议礼,皆为历代朝野聚讼大端,而当创改之初,新旧异同,尤难期议论一致。惟法律所以维持政治,轨范人民,其文野进退之机,皆视乎此……今各国刑律,皆除其旧日惨酷之习,以进于大同,则刑律之是非,但当论收效之治乱为何如,不必以中外而区畛域……总之时无古今,地无中外,惟以合乎公理见乎治乱者为定衡。(《奕劻等奏为核订新刑律告竣缮具清单请旨交议折》) 因为站在总揽全局的位置上,这番言论不但讲公理,亦言是非,论治乱。然而,这种貌似全面的讲法并不能释除疑惑、终止论争。因为所谓公理为普遍之理,而治乱所重在其实效。一为原则指向的,一为结果导向的,二者虽不无联系,但性质不同,取向亦异。因此,依公理定是非,与视乎治乱以定是非,是为二事。比如依法理派之见,法律与道德两分是公理,无夫奸不入律亦然。但在礼教派看来,姑且不论此理是否适用于当时的中国社会,其有益于治否肯定是一个问题。在论及无夫奸问题时,陈宝琛就说:“盖社会之情形,率原于历史之沿袭,不藉其历史以为导引,遽以新理想行之,必与其社会不相副,与社会不相副之法律,无益有害。故无夫奸之规定,在中国有之,无赫赫之功;无之,则滋烈烈之害者,从来之国情民俗使之然也。”(陈宝琛:《陈阁学新刑律无夫奸罪说》) 可以注意的是,礼教派虽然注重理论和立法的社会实效,其论说重点也因此落在具体的历史、社会与文化上面,但并非全不言理,惟其所言之理,与法理派倡言的公理旨趣不同。法理派喜言之公理,乃是超拔于当下具体历史情境的普遍之理,而礼教派所说的理,则出于或者导向事实。陈宝琛就说:“法律之范畴,固不能与礼教同论,而法律之适用,不能不以事实为衡。斟酌夫国情民俗而因革损益于其间,有时舍理论而就事实,亦立法之公例也。”他又说:“夫法律不能与习惯相反者,立法上之原则也,此所以欧洲不能行而行于吾国也……中国之刑法,在世界上本为独立一种法系,其所长即在注重伦常礼教,与他国法律异趣。改良刑律止可择吾国旧法之不合理者去之而已,不当一一求合于外国法律,而没吾国固有之文明。法之不合于理者,虽数千年相沿之旧律……改之可也;法之合乎理者,虽外国无可援之例,不妨自吾国创之。”(陈宝琛:《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》)表面上看,这种讲法像奕劻的一样,强调的也是普遍之“理”或“理”的普遍性。但细察其理路就会发现,这只是一种形式上的普遍性。在内容的层面,合“理”与否,需要引入事实和习惯等因素来确定。换言之,礼教派所说的“公例”或“原则”,类似于多元文化主义的理论主张,既是普遍适用的,又是特殊主义的,其普遍性主张与特殊性结论相互关联和支持。 如前所述,礼教派并不反对变法修律,甚至也同意法律与道德有别、国民主义论,更不用说收回领事裁判权的主张了。但是,相比于法理派,这一派确实更多考虑习俗、传统、民情,以及教育程度、制度设施、社会条件等当下因素,这使得礼教派的改革论述看上去更“保守”,更讲求现实,也更形复杂。在礼教派人士看来,社会的秩序,历千数年而逐渐形成,其复杂性超出人们的想象,非“少数人之心思学力规划一时”的能力所能把握。罔顾风俗民情,遽行新法,可能产生的人所不欲的连锁效应,“有非首议之人所能预料者”。说到底,法律为一种社会的制度,其发生与发展自有其逻辑,非人力可以任意改变和支配。在为“新刑律修正案汇录”所作的序中,礼教派中坚劳乃宣写道: 法律何自生乎?生于政体。政体何自生乎?生于礼教。礼教何自生乎?生于风俗。风俗何自生乎?生于生计。宇内人民生计,其大类有三:曰农桑,曰猎牧,曰工商……风俗者,法律之母也,立法而不因其俗,其凿枘也必矣。中国,农桑之国也,故政治从家法;朔方,猎牧之国也,故政治从兵法;欧美,工商之国也,故政治从商法。 他又以中国汉唐以来历史为例说明,“法律之不能与风俗相违,非数千年来实地试验,确有成绩,不容以空言理想凭空臆断者哉”。这段话再次让人想到创立了历史法学派的萨维尼,甚而想到社会理论上的一个人物谱系:伯克、孟德斯鸠和十八世纪的苏格兰启蒙学者。劳氏固然没有提到这些思想家,实际上对他们恐怕也所知不深,而且,他当时没有、也不可能提出一套可以称之为社会理论的系统论说,但他对法律深嵌于历史、文化、社会之中的确信,他关于社会秩序逐渐演化的想法,确实可以在这一系思想家的理论中得到系统而深入的说明。这也再一次表明,清末礼法之争具有深刻的现代性背景。在嗣后的论战中,这一点表现得更加清楚。 对于劳乃宣的观点,曾留学东京法政大学研习法律的孟森,予以针锋相对的批驳。他指出,依劳氏所论,则猎牧终不可进于农桑,农桑终不可进于工商。是无异谓野蛮终不可进于文明,贫弱终不可进于富强。他又说,破除家族,并非破家。进化的途径,乃在由开放家族主义之法律,生趋重国民主义之政体;由国民主义之政体,生独立自由之礼教;由独立自由之礼教,生勇往进取之风俗;由勇往进取之风俗,生分歧发达之生计。终致人人自立,国家富强。相反,以旧礼教之名,桎梏人之手足,禁锢人之耳目,戕贼人之心思,国家无有不危之理(孟森:《新刑律修正案汇录书后》)。这种说法,与此前沈家本“作育大权实操于上,化从之效,如风偃草,陶铸之功,犹泉受范”之说,有异曲同工之妙,而更具现代理性主义色彩。它让我们看到两种截然不同的法律观、秩序观、进化观。 礼教派的法律源自风俗习惯,法理派的法律则出于公理;风俗习惯演化于无形,而非出自人类心思智虑,公理却属于理性范畴,而超乎历史;源自风俗习惯的法律因此是发现的,而非创生的,相反,出于公理的法律可以理性方法推导得出,也可以人工智巧编造推行;发现于风俗习惯中的法律体现了过去的智慧,出于公理的法律则是当下立法者意志的显现;体现过去智慧的法律受传统约束,其改变较为缓慢,表明立法者意志的法律则不受此类约束,故能借立法即时创立、废止;相应的,法律发展的途径,在前者主要为自下而上的,在后者则是自上而下;自下而上形成的法律与秩序,更多自生成分,而自上而下的过程,更多人为成分。这也意味着,它们对立法者要求不同:在风俗习惯中发现法律,并非不需要理性和技艺,但这种理性和技艺是谦卑的和审慎的,因为它们要尊重历史和传统;从公理中推导出法律则不同,它要求立法者不但有正确无误的推理能力,而且有明察秋毫的洞察力,和高瞻远瞩的预知能力,这是一种超乎历史和传统的理性,因此,立法者一旦具备这样的理性,就可以改写历史。正如十八世纪伟大的启蒙思想家伏尔泰所言:“欲求良律,焚旧而立新可矣。”哈耶克认为,这句话道出了开近代理性主义端绪的笛卡儿精神的真髓。(参见哈耶克:《经济、科学与政治》页609。江苏人民出版社)借用哈耶克的语汇,我们也可以说,孟森的观点道出了清末法理派“建构论理性主义”或“理性建构主义”的思想倾向。 晚清十年,政治革命思想之外,社会革命的思想充斥报章。在一些激进思想派别那里,不但纲常名教是革命的对象,所有旧的社会制度,家庭、政府、宗教、道德,均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的,就是挟进化论而来的人类的、世界的、普遍的公理。这是全面反传统运动的前夜,也是中国的“理性时代”的开端。在这样的时代思想氛围之中,法理派的法律与社会变革论述表现出建构论理性主义的倾向,可以说是十分自然的事情。况且,法理派所倚重的所谓“法理”,完全出自于法律实证主义,而这一个法学派别,本身就是建构论理性主义的一种表现形式。意味深长的是,无论在中国,还是在当时对中国思想界、法律界影响深刻的日本,这种近代理性主义及其在法学上的表达,都不是其固有传统,或至少不是其传统中具有支配性的因素。而它们之所以对寻求富强的中、日知识分子具有莫大的吸引力,乃是因为它们被认为是西方文明强盛的原因。 与法理派不同,礼教派关于法律性质和起源的看法,其表达是现代的,其根源却是传统的。这种传统虽然主张礼乐自圣人出,而且相信圣人具有化育人民的能力和责任,但并不认为礼乐,包括法律,是圣人意志的体现。相反,这些人类的制度皆渊源于天,是天理的体现和表达。圣人则天象物,为当世及后世立法,当然也是发现而非创立法律。在此意义上,礼乐及法律均为自然的,而非人为的。这是源于古典儒家的法律观、秩序观,也是中国历史上具有支配地位的思想传统。晚清礼教派显然继承了这一传统,同时也改造了这一传统,使之适合一个现代民主和宪政的新秩序。这也是为什么,礼教派关于礼与法、法律与道德、法律与风俗习惯、法律与历史的论述,让我们想到西方历史上的自然法传统和后起的历史法学。这些生长于不同文明中的传统,诚如我们所见,彼此之间存在深刻差异,但是相较于那些更具建构色彩的理性主义传统,包括近代的理性主义的自然法,它们之间的共通性和亲和性也是显而易见的。这是一种我们姑且笼统地称之为自然主义的秩序观和法律观。此所谓自然主义,并非不具理性,更不是反理性的。它只是认为人类理性有其限度,不足以为衡量一切的尺度,更不能创造出崭新的秩序。在它看来,社会秩序的形成及演化历时久远,有非人类智虑所能掌控者;法律出于风俗习惯,亦非人类意志可以任意改变。因此,立法者欲行改革,不能一味引据新理念,而必须保守传统,尊重历史,无违于社会民情,循序而渐进。 但看法理,则礼教派的自然主义堪与法理派的理性主义相对抗,但是做社会学的考察就会发现,晚清的思想氛围与历史动向,实不利于前者,却大有助于后者。其中的原因,除了上面提到的时代思潮大变,也有与中国社会转型条件相关的客观因素。 有社会学家指出,近代中国与西方社会变迁的次序不同,以汽车的应用为例。在西方,发明汽车在先,然后修筑公路,制定相关法律,建立交通行政组织,最后是财政预算。社会规划跟着汽车公路走。中国则相反:先学习汽车原理,成立交通部,筑公路,借钱开厂,然后才有汽车。总之,“中国社会最近百多年,是先有教育改革、社会改革、政治改革,先有种种运动,最后才出现技术的改变。改革的目标,正在于建立技术基础”。(刘创楚、杨庆堃:《中国社会:从不变到巨变》,页2。中文大学出版社,2001)这种上层先行,基础在后,通过上层改变和推动基础的社会变迁,是所谓规划的社会变迁,也是最适合展现理性建构主义的历史舞台。尊重传统、注重社会、强调渐进的思想主张,因为不能取得社会改造的速效,自然不为时人所取。 晚清变法之际,规划的社会变迁初露端倪,建构论理性主义也开始显示其魅力。两者互为促进,彼此为用,酝酿着一个前所未见的激进思潮。在这个过程中,国人对社会演进的认识被大为简化,凡与建构论理性主义旨趣不相符合的思想传统,即使是源于西方文明,也多被忽略。中国固有传统,尤其是历史上居于支配地位的传统,如儒家思想,越来越被认为无益、甚且有害于现代化事业,而彻底地失去正当性。这两种因素加在一起,就使得要在其中发掘、接引出现代性因素,寻求传统与现代、中国文明与西方文明会通的努力,注定不能够成功。清末礼教派的自然主义论述不为时人所接受,之后更被迅速遗忘,其原因在此。

编者按:本文为《自创良法:清季新刑律的编修与纷争》结语。作者认为,这部预备立宪时采用的新式刑法典,的确为调适中西新旧煞费苦心,既翻译移植了欧美和日本的大量法典,兼采并蓄,又变造体例,设法保守礼教条文,努力于“自创良法”,因此,以往所谓新刑律抄撮日本法律之说,值得商榷。作者李欣荣,中山大学历史学系副教授。

晚清十年,在一些激进思想派别那里,不但纲常名教是革命的对象,所有旧的社会制度,家庭、宗教、道德均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的,就是挟进化论而来的普遍公理。

早在光绪二十七年,梁启超已敏锐地观察到,“今日之中国,过渡时代之中国也”。其言谓:“故今日中国之现状,实如驾一扁舟,初离海岸线,而放于中流,即俗语所谓两头不到岸之时也。”

图片 1沈家本

以前民间日常秩序之维持,主要依靠地方习惯和社群组织之调解,法律之作用往往颇受限制。然西潮东渐以后,原来的法律体系被认为是专制的,《神州日报》有文指出:“吾中国之有法典三千年于兹矣,大清之有法典亦二百数十年于兹矣,而不足语夫立宪之法治国者,第责臣民以守法之义务,而不畀臣民以立法之权利。所谓法者,君主一人所发表之意见,非全国臣民所公定之规则也,故君有权而法无权。”《中外日报》的“论说”则认为:“今我国所行者,非律法也,一二人之意见而已。意见所生,生杀予夺,可以任意,不必一证以律法之何如。”而失去了正当性和合理性。由严复翻译的孟德斯鸠之《法意》说:“既专制矣,则德、礼,刑名所附益者,皆空名而无实。”同时,法律的作用却因为西人的强调、引导和示范而受到重视,逐渐形成注重法治的社会氛围,重订法律成为朝野的共识。更为重要者,中国在外交层面上面临领事裁判权的难题,增加了处理内政问题的难度。庚子义和团事件以后,法权作为国权的重要一环,开始受到国人的广泛重视,更由于中外商约收回法权条文的签订,燃起了越来越多的希望。

原题为《自然主义与理性主义之争》

晚清修订新刑律的动机主要不是出于维持治安的现实需要,而是呈现出一种“意在法外”的倾向。正如身与修律的吉同钧所观察到的,时人“有谓新律为宪政之预备,以为司法独立基础者;有谓宪政重视人民权利自由,新律为保护人民权利自由之良法者;又有谓收回各国治外法权,非新律不能奏效者。种种抗议,牢不可破,几视新刑律为强国之利器”。

光绪三十三年,新刑律草案分则告成进奏,沈家本于奏折中云:“顾或有以国民与审判之程度未足者,窃以为颛蒙之品汇不齐,而作育大权实操于上,化从之效,如风偃草,陶铸之功,犹泉受范,奚得执一时之风习而制限将来之涂辙。”以当日情形而论,国民程度不足,审判制度不备,这些当为事实。沈家本翌年奏请编定《现行刑律》,以为实行新刑律之前的过渡。他在奏折中坦承,上年进呈之新刑律,“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨。惟是刑罚与教育互为盈,如教育未能普及,骤行轻典,似难收弼教之功。且审判之人才,警察之规程,监狱之制度,在在与刑法相维系,虽经渐次培养设立,究未悉臻完善。论嬗递之理,新律固为后日所必行,而实施之期殊非急迫可以从事”(《编定现行刑律以利推行新律基础折》)。问题是,怎样算是“急迫”?必行新律的“后日”定在何时才算恰当?倘新律实施之际,仍与民情风俗不能相合,应当如何调和?在当下与未来、现状与变革之间,如何确定改革的次序和时间表?什么样的程序与方法可称妥当?在这些问题上,法理派同礼教派显然难以达成共识。

朝野各方处此时代,对于修律之法一开始是颇有共识的,即遵循温故知新的取向,调和中西新旧,希望能走出“国粹不阻欧化”的道路。修律大臣沈家本提出的修律宗旨便是“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。率先参奏新刑律的李稷勋对此亦表同情,“诚为洞见本原之论”。大力奏驳的张之洞也是相当认可:“果其所定各条皆能符合此旨,臣等尚复何言?”

湖南巡抚就新刑律草案所作的签注颇具代表性,其原奏云:“法者,与民共信之物。将欲改全国之制,立万年之基,则必斟酌国民之程度,审查现时之大势,以为因笔损益。即在各国改制之初,亦必历无数阶级始得有今日文明之制,而推其进步之不已,则后之视之或又有更胜之处。此固非少数人之心思学力规划一时便能永垂久远者也。”这可以被视为一种经验式的渐进改革立场,它强调社会演进的阶段性,注重改革条件,对自上而下人为规划的有效性抱有怀疑。相比之下,东三省总督在其原奏中强调的是另一个方面:“见在之风俗民情与草案微有不合。但立法宜垂久远,岂能狃目前之习以薄待将来?故以新律著为常经,以专章暂资遵守。施行以渐,既无躐等之嫌,公理所存,安用一偏之议?” 在这个“立法”对“风俗民情”、“将来”对“目前之习”、“公理”对“一偏之议”的公式里,前者对后者的优越性不容置疑。修律变法,就是前者战胜和支配后者的过程。这正是法理派的立场。

不过,实践这一修律宗旨却极为不易,舆论多元和见识局限始终存在。大多数参与讨论者很难做到就法论法,其旨趣亦不在法律本身。以沈家本为首的修律团体,虽然决心自创良法,事实上也做了不少的准备(例如广泛翻译东西洋法律和派员考察日本),但是清季社会呈现激进之趋势,立宪期限提前,政治党争和外交因素缠绕其间,根本没有充足的时间和精力仔细比较中西律法的优劣异同,只能且看且走。

宣统二年十月初四日,法理派最重要的支持者庆亲王奕劻领衔上奏,请求将新刑律立即交资政院审议,以便施行。对于当时莫衷一是的中西古今之争,这篇奏章有如下总结性的论断:

沈家本的经历可视为理解晚清修律的主要线索。熟悉晚清掌故的陈寅恪称,“当时之言变法者,盖有不同之二源,未可混一论之”。其一源为“历验世务,欲借镜西国,以变神州旧法者”,如陈宝箴、郭嵩焘等人;另一源则为“南海康先生治今文公羊之学,附会孔子改制以言变法”。沈家本无疑可算第一类人。其修律办法大致有三:一是吸收西法养分,引进中国原本所无的新法制,例如西式监狱、惩治教育、假出狱和犹豫行刑等,这方面争议较少,然而影响的法制面却更为深远;二是增订过渡性质的现行刑律,为新刑律的实施创造条件和便利;三是针对西法所无的礼教条文,或是利用先秦、汉唐的律法资源,取消其合法性,如存留养亲,就此摒诸新律之外,或者以判决例或附则等隐晦办法加以维持,以免正式的律文遭受外人的指责,阻碍收回治外法权。

窃维议律之与议礼,皆为历代朝野聚讼大端,而当创改之初,新旧异同,尤难期议论一致。惟法律所以维持政治,轨范人民,其文野进退之机,皆视乎此……今各国刑律,皆除其旧日惨酷之习,以进于大同,则刑律之是非,但当论收效之治乱为何如,不必以中外而区畛域……总之时无古今,地无中外,惟以合乎公理见乎治乱者为定衡。(《奕劻等奏为核订新刑律告竣缮具清单请旨交议折》)

在沈氏看来,中西法律都各有擅长,有必要兼收并蓄。在为留学生新译日本《法学名著》作序时,亦不忘提醒注意新旧法学之汇通:“吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽;新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。”甚至有时为了纠正过于趋新的世风,更愿意强调中律之有价值。其为吉同钧《大清律例讲义》作序时指出:“余奉命修律,采用西法互证参稽,同异相半。然不深究夫中律之本原而考其得失,而遽以西法杂糅之,正如枘凿之不相入,安望其会通哉?夫中律讲读之功,仍不可废也。”

因为站在总揽全局的位置上,这番言论不但讲公理,亦言是非,论治乱。然而,这种貌似全面的讲法并不能释除疑惑、终止论争。因为所谓公理为普遍之理,而治乱所重在其实效。一为原则指向的,一为结果导向的,二者虽不无联系,但性质不同,取向亦异。因此,依公理定是非,与视乎治乱以定是非,是为二事。比如依法理派之见,法律与道德两分是公理,无夫奸不入律亦然。但在礼教派看来,姑且不论此理是否适用于当时的中国社会,其有益于治否肯定是一个问题。在论及无夫奸问题时,陈宝琛就说:“盖社会之情形,率原于历史之沿袭,不藉其历史以为导引,遽以新理想行之,必与其社会不相副,与社会不相副之法律,无益有害。故无夫奸之规定,在中国有之,无赫赫之功;无之,则滋烈烈之害者,从来之国情民俗使之然也。”(陈宝琛:《陈阁学新刑律无夫奸罪说》)

然而,以如此理想编订的新刑律,却被众多的部院督抚和御史言官指为违反礼教,原本支持沈氏的吉同钧最后也与其分道扬镳,去实践自我认可的保护旧律之法。一方面是沈家本必须对法律以外的因素做出妥协,另一方面也可见清季时人对于“礼教”及其保护之法容有相当大的不同认知。所谓“礼法之争”也随之而起,即在全面学习西方法制的同时,如何保守传统礼教的核心地位,或者说,礼与刑的关系一旦冲突该如何调适。

可以注意的是,礼教派虽然注重理论和立法的社会实效,其论说重点也因此落在具体的历史、社会与文化上面,但并非全不言理,惟其所言之理,与法理派倡言的公理旨趣不同。法理派喜言之公理,乃是超拔于当下具体历史情境的普遍之理,而礼教派所说的理,则出于或者导向事实。陈宝琛就说:“法律之范畴,固不能与礼教同论,而法律之适用,不能不以事实为衡。斟酌夫国情民俗而因革损益于其间,有时舍理论而就事实,亦立法之公例也。”他又说:“夫法律不能与习惯相反者,立法上之原则也,此所以欧洲不能行而行于吾国也……中国之刑法,在世界上本为独立一种法系,其所长即在注重伦常礼教,与他国法律异趣。改良刑律止可择吾国旧法之不合理者去之而已,不当一一求合于外国法律,而没吾国固有之文明。法之不合于理者,虽数千年相沿之旧律……改之可也;法之合乎理者,虽外国无可援之例,不妨自吾国创之。”(陈宝琛:《陈阁学读劳提学及沈大臣论刑律草案平议》)表面上看,这种讲法像奕劻的一样,强调的也是普遍之“理”或“理”的普遍性。但细察其理路就会发现,这只是一种形式上的普遍性。在内容的层面,合“理”与否,需要引入事实和习惯等因素来确定。换言之,礼教派所说的“公例”或“原则”,类似于多元文化主义的理论主张,既是普遍适用的,又是特殊主义的,其普遍性主张与特殊性结论相互关联和支持。

值得注意的是,除了胡思敬等极少数人以外,抨击新刑律者大体上都支持新刑律。他们论争的关键点不在于整部新刑律通过与否,而是数条涉及礼教法律的存废和修改。像无夫奸和子孙违犯教令之类的律文,他们企图借着法律的威力去宣示礼教的精神,尽管很少能在实际案件中应用到。留学生等新派对此也颇为坚持,认为会破坏新刑律,并妨害收回法权的根本目标。两不相让的结果,最后衍变成“主义”或“大本大原”之争,新旧律之间再无折中调和的余地,“中体西用”也因此失去了法律上实践的可能性。

如前所述,礼教派并不反对变法修律,甚至也同意法律与道德有别、国民主义论,更不用说收回领事裁判权的主张了。但是,相比于法理派,这一派确实更多考虑习俗、传统、民情,以及教育程度、制度设施、社会条件等当下因素,这使得礼教派的改革论述看上去更“保守”,更讲求现实,也更形复杂。在礼教派人士看来,社会的秩序,历千数年而逐渐形成,其复杂性超出人们的想象,非“少数人之心思学力规划一时”的能力所能把握。罔顾风俗民情,遽行新法,可能产生的人所不欲的连锁效应,“有非首议之人所能预料者”。说到底,法律为一种社会的制度,其发生与发展自有其逻辑,非人力可以任意改变和支配。在为“新刑律修正案汇录”所作的序中,礼教派中坚劳乃宣写道:

根本问题出于传统礼教无力处置退虏送穷等现实问题,或需要为国际竞争的失败而负责,而呈现出失语的倾向。张之洞、劳乃宣、陈宝琛等人主张以刑保教,正反映出礼教的衰落与自保无力。吴廷燮、杨度等新派更直指礼教误国,而主张以国家主义代替家族主义。沈家本虽然主张维持礼教,但是办法仅限于另行编纂判决录,态度也相当低调。与此同时,法律的地位却得到极大的提升。翰林院庶吉士高桂馨指出:“中国自古重德教而黜法律,今则列强竞争时代,必先定明法规昭示中外,内治既修,外交自易。”而所谓法律要来自西方,才有其正当性。连负责修明礼教的礼学馆也主动要求参与修律,正好反映重视法律的时代风气。

法律何自生乎?生于政体。政体何自生乎?生于礼教。礼教何自生乎?生于风俗。风俗何自生乎?生于生计。宇内人民生计,其大类有三:曰农桑,曰猎牧,曰工商……风俗者,法律之母也,立法而不因其俗,其凿枘也必矣。中国,农桑之国也,故政治从家法;朔方,猎牧之国也,故政治从兵法;欧美,工商之国也,故政治从商法。

新旧双方对于维持礼教几乎存有一个共识,即在不妨碍收回法权的前提下去保存礼教。李稷勋提出增加亲属专章,张之洞坚持保留礼教条文,都强调此举并不会影响到法权的收回。沈家本因为无夫奸是“最为外人著眼”的条文,担心会妨碍收回法权,便力主删除。而劳乃宣和杨钟钰等人却认为此条不至于妨碍收回法权,因此极力争取;御史胡思敬虽然奏参新刑律违背礼教,却暗示愿以礼教换取法权。连刘廷琛也提请朝廷公开辩论礼教之存废,以确定未来的法律应实行何种的“主义”,这足以反映旧派的礼教立场并非顽固,而是随着致用的需要有伸缩的空间。

他又以中国汉唐以来历史为例说明,“法律之不能与风俗相违,非数千年来实地试验,确有成绩,不容以空言理想凭空臆断者哉”。这段话再次让人想到创立了历史法学派的萨维尼,甚而想到社会理论上的一个人物谱系:伯克、孟德斯鸠和十八世纪的苏格兰启蒙学者。劳氏固然没有提到这些思想家,实际上对他们恐怕也所知不深,而且,他当时没有、也不可能提出一套可以称之为社会理论的系统论说,但他对法律深嵌于历史、文化、社会之中的确信,他关于社会秩序逐渐演化的想法,确实可以在这一系思想家的理论中得到系统而深入的说明。这也再一次表明,清末礼法之争具有深刻的现代性背景。在嗣后的论战中,这一点表现得更加清楚。

新旧双方争议新刑律的结果,无疑是新派获胜。趋新的江庸却以《暂行章程》和沈氏离任修律大臣,作为“新旧势力终不能敌”之据。杨鸿烈也据此认为“这一场大论战,胜利仍属于旧的礼教一派”。其实这不过是求全责备。因为宪政馆第三案的“暂行章程”成功取代了法部起草的“附则”,只保留了象征性维持礼教的五条而已。虽然劳乃宣在资政院审议时顺利地将无夫奸一条加入正文,但由于新派的运作,钦定案仍然维持第三案的规定,旧派的努力可谓劳而无功。大半年后清帝逊位,关于君主的正式条文和象征维持礼教的“暂行章程”被删除,1912年10月,北洋政府《司法公报》称:“新刑律后附暂行章程五条,或违死刑惟一之原则,或失刑当其罪之本意,或干涉个人之私德,或未谙法律之解释;即以经过法而言,亦无法律、章程两存之理。以上属无关于国体,当兹法令新颁,断不可留此疵类,自应一概删除。”原定判决例的服制标准没有实施,民国所实行的暂行新刑律尤显趋新。黄源盛指出:“《暂行新刑律》的内容,亦仅删除《大清新刑律》中‘侵犯皇室罪’全章十二条,以及其它涉及君主专制的条款和字句,如‘帝国’改为‘中华民国’、‘臣民’改为‘人民’、‘复奏’改为‘呈准’、‘恩赦’改为‘赦免’等。另外,撤销旨在维护礼教纲常的《暂行章程》,从而使得这部刑法的精神、形式上较符合民国的共和政体。”1912年5月,吴虞阅报知暂行刑律已颁行到川,认为是“第一快事”,“去年新律后附暂行章程五条概行删去,尤快也”。

对于劳乃宣的观点,曾留学东京法政大学研习法律的孟森,予以针锋相对的批驳。他指出,依劳氏所论,则猎牧终不可进于农桑,农桑终不可进于工商。是无异谓野蛮终不可进于文明,贫弱终不可进于富强。他又说,破除家族,并非破家。进化的途径,乃在由开放家族主义之法律,生趋重国民主义之政体;由国民主义之政体,生独立自由之礼教;由独立自由之礼教,生勇往进取之风俗;由勇往进取之风俗,生分歧发达之生计。终致人人自立,国家富强。相反,以旧礼教之名,桎梏人之手足,禁锢人之耳目,戕贼人之心思,国家无有不危之理(孟森:《新刑律修正案汇录书后》)。这种说法,与此前沈家本“作育大权实操于上,化从之效,如风偃草,陶铸之功,犹泉受范”之说,有异曲同工之妙,而更具现代理性主义色彩。它让我们看到两种截然不同的法律观、秩序观、进化观。

在法升、礼降之间,礼教逐渐被广泛认为不能与西方法律合拍,导致旧式礼教与现实法律日趋分离。时人的本意未必就是抛弃礼教,而是让两者各行其是。然而正如旧派所担心,礼教因为缺少了法律的保障,显得更加虚弱无力。因此吉同钧后来才会将辛亥革命归咎于修律事业:“自缘坐之法废,而叛逆之徒不惮牺牲一身,以逞不轨之谋,故湖南、广东相继焚烧衙署,而大员被刺之事不一而足矣。自笞杖改为罚金,而富豪强梗之徒益复无所畏忌,故近来抗官拒差、诱拐奸占之案愈办愈多矣。……自流、徒免其实发,而无数匪徒丛集辇毂之下,一旦有事,揭竿为乱者不在草泽而在萧墙矣!”

礼教派的法律源自风俗习惯,法理派的法律则出于公理;风俗习惯演化于无形,而非出自人类心思智虑,公理却属于理性范畴,而超乎历史;源自风俗习惯的法律因此是发现的,而非创生的,相反,出于公理的法律可以理性方法推导得出,也可以人工智巧编造推行;发现于风俗习惯中的法律体现了过去的智慧,出于公理的法律则是当下立法者意志的显现;体现过去智慧的法律受传统约束,其改变较为缓慢,表明立法者意志的法律则不受此类约束,故能借立法即时创立、废止;相应的,法律发展的途径,在前者主要为自下而上的,在后者则是自上而下;自下而上形成的法律与秩序,更多自生成分,而自上而下的过程,更多人为成分。这也意味着,它们对立法者要求不同:在风俗习惯中发现法律,并非不需要理性和技艺,但这种理性和技艺是谦卑的和审慎的,因为它们要尊重历史和传统;从公理中推导出法律则不同,它要求立法者不但有正确无误的推理能力,而且有明察秋毫的洞察力,和高瞻远瞩的预知能力,这是一种超乎历史和传统的理性,因此,立法者一旦具备这样的理性,就可以改写历史。正如十八世纪伟大的启蒙思想家伏尔泰所言:“欲求良律,焚旧而立新可矣。”哈耶克认为,这句话道出了开近代理性主义端绪的笛卡儿精神的真髓。(参见哈耶克:《经济、科学与政治》页609。江苏人民出版社)借用哈耶克的语汇,我们也可以说,孟森的观点道出了清末法理派“建构论理性主义”或“理性建构主义”的思想倾向。

其实就在辛亥革命爆发前的数月,朝廷因为旧派的压力而革除沈家本的修律大臣之任,已经标志着调和中西的修律宗旨最后破产,后来亦无人有意愿且有能力去做沟通新旧的法律事业。到民国演变成全面西化的历史结局。沈家本去世后,司法部门口有碑文记曰:“当清之末季,所兴作者众矣。上下交替,卒泄沓无所就。惟君之制作,历层累曲折而终底于成。其后君虽解任去,然后之人犹得循君所制,掇拾而赓续之”,确实道出了沈氏在晚清法律转型中的关键作用。然而,正因为沈氏的初衷与结局未能一致,中西法律知识和制度的转型以西法大胜、中律消亡结束,沈氏自创良法、调和中西的形象在今日变得难以理解,以致言人人殊。例如梁治平指出:“沈氏尚未超越传统的历史观和法律观,其学术贡献仍在传统律学的框架之内。”刘广安则认为:“沈家本的著述已在很多方面超越了传统的历史观和法律观,其学术贡献也超出了传统律学的框架。”现在回顾并重建其修律的历史经验,进入晚清的历史现场,当是拨开这一谜雾的重要契机。

晚清十年,政治革命思想之外,社会革命的思想充斥报章。在一些激进思想派别那里,不但纲常名教是革命的对象,所有旧的社会制度,家庭、政府、宗教、道德,均在革除之列。具有无可置疑的正当性而足以冲决一切的,就是挟进化论而来的人类的、世界的、普遍的公理。这是全面反传统运动的前夜,也是中国的“理性时代”的开端。在这样的时代思想氛围之中,法理派的法律与社会变革论述表现出建构论理性主义的倾向,可以说是十分自然的事情。况且,法理派所倚重的所谓“法理”,完全出自于法律实证主义,而这一个法学派别,本身就是建构论理性主义的一种表现形式。意味深长的是,无论在中国,还是在当时对中国思想界、法律界影响深刻的日本,这种近代理性主义及其在法学上的表达,都不是其固有传统,或至少不是其传统中具有支配性的因素。而它们之所以对寻求富强的中、日知识分子具有莫大的吸引力,乃是因为它们被认为是西方文明强盛的原因。

与法理派不同,礼教派关于法律性质和起源的看法,其表达是现代的,其根源却是传统的。这种传统虽然主张礼乐自圣人出,而且相信圣人具有化育人民的能力和责任,但并不认为礼乐,包括法律,是圣人意志的体现。相反,这些人类的制度皆渊源于天,是天理的体现和表达。圣人则天象物,为当世及后世立法,当然也是发现而非创立法律。在此意义上,礼乐及法律均为自然的,而非人为的。这是源于古典儒家的法律观、秩序观,也是中国历史上具有支配地位的思想传统。晚清礼教派显然继承了这一传统,同时也改造了这一传统,使之适合一个现代民主和宪政的新秩序。这也是为什么,礼教派关于礼与法、法律与道德、法律与风俗习惯、法律与历史的论述,让我们想到西方历史上的自然法传统和后起的历史法学。这些生长于不同文明中的传统,诚如我们所见,彼此之间存在深刻差异,但是相较于那些更具建构色彩的理性主义传统,包括近代的理性主义的自然法,它们之间的共通性和亲和性也是显而易见的。这是一种我们姑且笼统地称之为自然主义的秩序观和法律观。此所谓自然主义,并非不具理性,更不是反理性的。它只是认为人类理性有其限度,不足以为衡量一切的尺度,更不能创造出崭新的秩序。在它看来,社会秩序的形成及演化历时久远,有非人类智虑所能掌控者;法律出于风俗习惯,亦非人类意志可以任意改变。因此,立法者欲行改革,不能一味引据新理念,而必须保守传统,尊重历史,无违于社会民情,循序而渐进。

但看法理,则礼教派的自然主义堪与法理派的理性主义相对抗,但是做社会学的考察就会发现,晚清的思想氛围与历史动向,实不利于前者,却大有助于后者。其中的原因,除了上面提到的时代思潮大变,也有与中国社会转型条件相关的客观因素。

有社会学家指出,近代中国与西方社会变迁的次序不同,以汽车的应用为例。在西方,发明汽车在先,然后修筑公路,制定相关法律,建立交通行政组织,最后是财政预算。社会规划跟着汽车公路走。中国则相反:先学习汽车原理,成立交通部,筑公路,借钱开厂,然后才有汽车。总之,“中国社会最近百多年,是先有教育改革、社会改革、政治改革,先有种种运动,最后才出现技术的改变。改革的目标,正在于建立技术基础”。(刘创楚、杨庆堃:《中国社会:从不变到巨变》,页2。中文大学出版社,2001)这种上层先行,基础在后,通过上层改变和推动基础的社会变迁,是所谓规划的社会变迁,也是最适合展现理性建构主义的历史舞台。尊重传统、注重社会、强调渐进的思想主张,因为不能取得社会改造的速效,自然不为时人所取。

晚清变法之际,规划的社会变迁初露端倪,建构论理性主义也开始显示其魅力。两者互为促进,彼此为用,酝酿着一个前所未见的激进思潮。在这个过程中,国人对社会演进的认识被大为简化,凡与建构论理性主义旨趣不相符合的思想传统,即使是源于西方文明,也多被忽略。中国固有传统,尤其是历史上居于支配地位的传统,如儒家思想,越来越被认为无益、甚且有害于现代化事业,而彻底地失去正当性。这两种因素加在一起,就使得要在其中发掘、接引出现代性因素,寻求传统与现代、中国文明与西方文明会通的努力,注定不能够成功。清末礼教派的自然主义论述不为时人所接受,之后更被迅速遗忘,其原因在此。

本文由管家婆生活幽默解玄机发布于学者观点,转载请注明出处:中国社会科学院近代史研究所,清末新刑律论争

关键词:

诸葛亮的八阵图,八阵图真的能困住十万雄兵吗

“八卦阵”,一听上去,正是二个丰裕具备神秘色彩的“阵法”,而阵法讲究的正是用一个以一定规律办法建设而成...

详细>>

古代人是怎么拜年的宋朝该如何拜年,中国拜年

送贺年卡的老老实实也尤为多,格局进一步郑重,贺卡要装在制造考究的“拜匣”中,送贺卡的佣人恭恭敬敬拜谒贵...

详细>>

初唐四杰

初唐国学家王子安、杨盈川、卢照邻、骆观光的合称。《旧唐书·杨盈川传》说:“炯与王子安、卢升之、骆宾王以文...

详细>>

闹着玩还是另有目的,望门投止成语故事的由来

公元1041年正月,是一个多事的月份。宋仁宗很烦,跟西夏交兵迟迟看不到捷报;辽兴宗很恼,借机敲宋的竹杠——割...

详细>>